党的十八大以来，党中央高度重视网络文明建设，把网络文明作为社会主义精神文明建设的重要内容。习近平总书记指出：“网络空间是亿万民众共同的精神家园。网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益。”网络空间清朗与否，直接关系到人民群众的获得感、幸福感、安全感。党的二十届四中全会通过的“十五五”规划建议中提出，“弘扬和践行社会主义核心价值观”“加强网络内容建设和管理”“深化网络空间安全治理”等重要内容。第八次全国刑事审判工作会议中提到，互联网的发展在带来便利的同时，也不可避免地被犯罪分子利用实施犯罪，要聚焦网络直播淫秽表演等新问题，完善司法规则。
一、网络直播淫秽表演的应受刑罚惩罚性
网络直播淫秽表演属于传统犯罪向网络场域的延伸并发生异化，其表现形式复杂多样，依据不同角度可以归纳出不同样态。从直播内容来看，可分为“完全淫秽型”与“擦边淫秽型”，前类型的直播内容完全具有规范意义上的淫秽性，后类型的直播内容具有擦边性质，淫秽性程度相对较低。从技术角度来看，可分为“实时表演型”与“同步录制型”，前者是以动态的视频流形式存在，并不附着于静态的文件载体之上，直播后无法再次观看；后者是在直播时同步录制，能够反复观看或再次传播。从行为人参与情况来看，可分为“组织表演区分型”与“组织表演合一型”，前者中的组织者与表演者是不同主体，后者中的行为人既是组织者又是表演者。网络直播淫秽表演会导致网络空间乌烟瘴气、生态恶化，腐蚀民众思想，网络技术也使得表演内容具有无限传播的可能，因而具有严重的社会危害性。通过行政规制难以实现惩治与预防的目的，此类行为具有较高的应罚性。
二、网络直播淫秽表演的刑法规制困境
网络犯罪已经成为全球性司法难题。在司法实践中，通过现行刑法规制网络直播淫秽表演行为主要面临如下两方面困境：
首先是淫秽与色情的界分困境。刑法第三百六十七条对于“淫秽物品”作出界定，据此能够总结出我国刑法规范对于“淫秽”的判断标准。但何谓“色情”，刑法条文并未明确规定。因此，在司法实践中需要参照其他规范内容，进而确定刑法的规制边界。国家新闻出版署在《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中明确了淫秽、色情出版物的认定标准，色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。虽然《暂行规定》对淫秽与色情进行区分，但是根据上述标准很难清晰界定二者之间的区别。规范上存在模糊之处会给司法实践带来障碍，导致刑法的规制范围不当扩大或限缩。
其次是针对不同主体的行为性质认定即罪名适用困境。网络直播淫秽表演过程中主要涉及四类主体，分别为组织者、表演者、观看者、网络服务提供者，争议问题集中于组织者与表演者。第一，既往生效判决表明，组织者是构成组织淫秽表演罪抑或传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）存在分歧。一般而言，在组织行为是否符合组织淫秽表演罪构成要件的问题上并无争议。问题的焦点在于，淫秽表演是否属于刑法规范中的“淫秽物品”，相应的组织行为是否同时符合传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）的构成要件。有学者担忧，若按照传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）论处，则会面临“量化困难”。第二，对表演者如何归责存在争议。在表演者能否构成传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）的问题上，与前述组织者一致。除此之外，仍面临能否构成组织淫秽表演罪的争议，具体而言，组织行为是否应当包括组织自己。若表演者在进行直播淫秽表演的同时也存在组织行为，应当适用何种罪名仍待厘清。
三、网络直播淫秽表演的刑法规制路径
为实现定性准确、罪责刑相适应，有效规制网络直播淫秽表演的乱象，可通过以下方案摆脱当前面临的困境。
首先，对淫秽与色情的界分困境提出应对方案。据我国规范而言，淫秽与色情在性质上相似，但程度有别。在司法实践方面，应当注意甄别网络直播内容是否具有淫秽性，避免将色情内容不当评价为淫秽内容。在规范完善方面，有必要在总结实践经验的基础上，进一步细化淫秽与色情的分类方案，进而为后续司法实践提供更具可操作性的指引。另外，色情直播表演与淫秽直播表演在性质上相似，同样具有社会危害性，并具有随时演变为淫秽直播的可能性，理应提高规制力度。基于治安管理处罚法与刑法之间属于“前置法-保障法”的关系，对此问题，应充分发挥前置法的治理功能，实现刑法与前置法共同规制违法犯罪行为的分配正义与刑事立法正义，从而构建行政规制与刑法规制梯次递进、有效衔接、有机结合的二元治理格局。
其次，对不同主体的行为性质认定即罪名适用困境提出破解方案。第一，网络直播淫秽表演的组织者不仅可以构成组织淫秽表演罪，也符合传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）的构成要件。网络直播淫秽表演是传统淫秽表演行为延伸到网络空间后的样态，因而组织者可以构成组织淫秽表演罪。理论界主张不符合传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）构成要件的原因主要在于，淫秽物品是一种脱离于人的物质性存在，其关键特征在于固定性与可复制性，而网络淫秽直播不具备实物载体，故而难以被归入淫秽物品之列。但笔者认为，此前“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）”在司法解释中对“淫秽物品”进行扩大解释，将“淫秽电子信息”涵摄其中，从而将淫秽物品犯罪从现实空间的淫秽物品犯罪链接到网络空间的淫秽电子信息犯罪，已经能够说明对淫秽物品的判断不限于是否具有实物载体。较之于现实空间，网络空间中的淫秽直播表演的传播属性更强，直播表演的内容在性质上与电子信息相同，因此将淫秽直播表演解释为淫秽物品具有合理性。具体有以下两点理由：其一，产生危害的根本原因相同。无论是传统的淫秽物品，还是网络空间中的淫秽直播表演，能够产生危害的根本原因不在于呈现形式，而在于所承载的内容具有负面影响；其二，组织者以及观看者的目的相同。现实社会与网络空间已经融为一体，组织者、观看者往往并不纠结载体或形式的不同，其关注点均在于内容本身。对组织者而言，其目的均是传播具有淫秽性的内容。对观看者而言，其目的是观看此类不良内容，因而传统的淫秽物品与网络直播淫秽表演并无本质差异。在条文设立之初，组织淫秽表演罪与传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）的界分明显。但在适用刑法规范时，要用与时俱进的眼光看待问题，在网络犯罪场域中，前述条文之间并不是非此即彼的问题，而是法条竞合关系。如此，并非对罪刑法定原则的突破，而是通过坚守罪刑法定原则的实质侧面来实现真正意义上的罪责刑相适应原则。另外，笔者认为量化困难并非反驳适用传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）合理理由。前述两种犯罪属于情节犯，情节犯中的数量要素只是情节要素之一，是对犯罪客观行为和所造成结果的部分描述，而非完整评价。因此，相关数量标准是构成犯罪、“情节严重”与“情节特别严重”的必要条件，而不是充分要件。不能仅依据数量要素判定情节的轻重程度，否则“情节犯”就会异化为“数额犯”。在办理此类案件时应走出唯数量论的误区，既关注数量要素，也关注其他构成要件要素，综合考虑全部案件情节后作出评价。
第二，网络淫秽直播的表演者无法构成组织淫秽表演罪，但是若表演者在进行淫秽表演的同时也存在组织行为，应当按照组织淫秽表演罪与传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）数罪并罚。有论者认为，刑法条文并未将“组织”限缩为“组织他人”，因此“组织自己”也能被解释为“组织”。但本文认为，前述解释与对于“组织”一词的一般理解不符，组织淫秽表演罪中“组织”一词的内涵是“组织他人”，即仅当组织除本人外的其他主体进行淫秽表演时才能构成此罪。因此，表演者自身的表演行为不具有构成组织淫秽表演罪的可能性，只构成传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）。另外，若行为人在组织他人进行网络直播淫秽表演的同时自己同样参与到直播淫秽表演中，此种情形下行为人实施的是数个具有严重社会危害性的行为，理应数罪并罚。一方面，对于行为人实施的组织行为，应根据法条竞合关系，在组织淫秽表演罪与传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）之间择一重罪论处。另一方面，对于其本人所实施的淫秽直播表演行为，应按照传播淫秽物品罪（或传播淫秽物品牟利罪）论处。若前后两种行为构成同种犯罪，则应按照一罪从重处罚。
（作者单位：西南政法大学法学院 陈小彪；浙江省淳安县人民法院 白玉莹）