妨害社会管理秩序罪的司法解释中存在诸多将不同事实等同评价的规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人的，以寻衅滋事罪论处；取保候审期间保证人明知犯罪的人的藏匿地点却拒绝向司法机关提供的，以窝藏罪论处；珍贵、濒危野生动物的多元价值，以单一财产数额来衡量；窝藏、包庇后又实施洗钱、帮助毁灭证据等行为所构成的数罪，以一罪处断；如此等等。这类规定即为拟制规定，即明知两种情形并不相同，仍规定将其等同视之。拟制规定在妨害社会管理秩序罪的司法解释中较为集中，是因为妨害社会管理秩序罪所侵害的多为抽象的秩序法益，其内涵往往会随社会治理需求而发生变化，故而司法解释需要借助拟制提供具有可操作性的裁判尺度。但拟制毕竟系“明知不同而等同视之”，如若适用不当，既可能不当扩大处罚范围，也可能造成罪刑失衡。准确理解与适用刑法司法解释中的拟制规定，需要“一查性质、二划边界、三补要件、四验结果”，即需要确认该条款是否属于拟制规定，该拟制规定的适用范围如何，适用拟制规定后其余要件如何把握，以及适用拟制规定后的结论是否妥当。
一、查性质：以“删除检验”区分拟制规定与注意规定
刑法司法解释中采用“以……论处”“以……罪定罪处罚”“依照……定罪”等表述的条文，既有拟制规定，也有注意规定，但两者的适用规则大相径庭：注意规定仅起提示作用，行为仍须完全符合基本条文的全部构成要件；拟制规定则是通常在文义射程之外以规范决断的方式赋予不同行为相同的法律效果，故而只能在其设定的条件范围内适用。应当看到，准确识别拟制规定与注意规定，是准确适用相关司法解释规定的前提。
仅凭条文表述尚难以区分拟制规定与注意规定，故可采用“删除检验”的方法：假定删去该条款，依据刑法条文，相应行为能否得出同一结论；能够得出的，是注意规定；不能得出的，是拟制规定。例如，2022年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，明知是非法狩猎所得的猎获物而收购、贩卖，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。即便删去该条，相关行为仍以该罪定罪处罚，故该条属于注意规定。再如，2021年“两高”《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《窝藏、包庇解释》）第一条第二款规定，保证人在犯罪的人取保候审期间，明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，以窝藏罪定罪处罚。刑法第三百一十条规定的窝藏，是“为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”，拒不提供信息的不作为在日常语义上难以为“提供隐藏处所、财物”所涵盖，如若删去该规定，保证人的此类行为就难以认定为窝藏罪，故该规定属于拟制规定。
二、划边界：拟制规定仅适用于特定情形与时段
拟制规定是最高司法机关对特定情形作出的例外决断，条文设定的各项条件既是该情形与被拟制对象危害相当的理由，也是拟制适用的边界，超出这些条件，等同评价的基础便不复存在。而且，拟制规定本已超出文义射程，若再扩张适用于条文未列明的相似情形，实际上是在拟制基础上再作类推。因此，不利于被告人的拟制规定，应当严格限于其明确设定的主体、行为、对象和后果等，各项条件须同时具备，不能因为行为方式相近或社会危害性相当，就将拟制规定推广适用；不符合拟制条件的，即应回到刑法一般规定，判断其是否构成其他犯罪抑或不构成犯罪。
以2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情防控意见》）中的妨害公务罪拟制规定为例，对于不在国家机关任职的人员，适用该规定须同时具备四项条件：发生在疫情防控期间；对象是依照法律、法规规定或受国家机关委托行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员；所阻碍的是其依法履行的防疫、检疫等防控措施；手段是暴力、威胁方法。如若缺少其中任何一项，均不得适用。例如，行为人以暴力阻碍小区业主自发组成的志愿服务队进行出入登记。该行为的方式和危害与阻碍社区防疫工作人员执行防控措施相近，但该服务队并非依照法律、法规规定或者受国家机关委托行使疫情防控职权的组织，其成员也不是从事公务的人员，就不能适用该拟制规定以妨害公务罪论处，而应回到刑法的一般规定：造成轻伤以上后果的，依照刑法第二百三十四条以故意伤害罪论处；随意殴打他人，情节恶劣的，依照刑法第二百九十三条以寻衅滋事罪论处；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。可见，判断能否适用拟制规定，关键不在于案件与拟制情形是否相似，而在于拟制条款设定的各项条件是否一一对应。
此外，妨害社会管理秩序罪司法解释拟制规定还具有鲜明的时间属性。它往往是为回应特定时期的社会治理需求而设，其事实基础一旦消失，适用依据也随之动摇。以妨害传染病防治罪为例，在刑法修正案（十一）施行前，有关司法规范性文件曾将“按甲类传染病管理的传染病”拟制为刑法规定的“甲类传染病”；刑法修正案（十一）将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”写入刑法第三百三十条后，这一拟制规定已转化为立法规定，此后司法裁判即应直接援引刑法条文。《疫情防控意见》中的妨害公务罪拟制规定同样以“疫情防控期间”和“为防控疫情而采取的措施”为前提，相关防控措施依法调整或者解除后，亦不能再以此为据定罪处罚。
三、补要件：拟制仅替换特定要件，其余要件照常证明
拟制规定的效力是局部的，仅替换某一构成要件要素，并不免除对其余犯罪构成要件的证明。实践中容易出现的偏差是，一旦认定行为符合拟制条款，对其他要件的审查便容易流于形式。审查时，应当先列明基本罪的全部构成要件，确定拟制替换了其中哪一项，再对其余各项逐一核对证据，不能因拟制成立而径直整体认定。
以网络辱骂、恐吓的拟制规定为例。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第1款将网络空间的辱骂、恐吓纳入寻衅滋事罪的行为方式，但寻衅滋事罪的其余要件并未因此而改变。
第一，须具备寻衅滋事罪的主观特征。2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将寻衅滋事限定为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，或者因偶发矛盾借故生非等。这一规则同样适用于网络场景。例如，因债务纠纷在网络平台上辱骂债务人的，一般不宜以寻衅滋事罪论处。
第二，须对“破坏社会秩序”作实质判断。网络辱骂、恐吓首先侵害的是特定人的人格权益，其与现实公共场所中的寻衅滋事在法益侵害上并不当然相当。只有当辱骂、恐吓的对象具有不特定性，或者引发了网络公共秩序的严重混乱，才能认定其破坏了社会秩序。仅针对特定个人、影响局限于当事人之间的，应当根据情形考虑侮辱罪、诽谤罪或者治安管理处罚。刑法第二百四十六条对侮辱、诽谤原则上告诉才处理，若对此类行为径直以寻衅滋事罪公诉，就会以秩序犯罪架空人身权利犯罪的制度安排。
保证人窝藏的拟制规定同样如此。该规定只是以“拒绝向司法机关提供”替代“提供隐藏处所、财物”，其余要件仍须逐一查证：行为人须具有保证人身份，且行为发生在犯罪的人取保候审期间；行为人须明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，对此应当依照《窝藏、包庇解释》第五条，结合行为人的认知能力、与犯罪的人的接触情况等主客观因素认定；“拒绝”宜理解为以司法机关已向其询问或者要求其提供为前提，保证人未被询问、仅是未主动报告的，可依照刑事诉讼法的规定予以罚款，不宜径直认定为窝藏；此外，依照该解释第六条，认定窝藏罪还须以被窝藏的人的行为构成犯罪为前提。
四、验结果：以罪责刑相适应原则检验拟制的适用结论
拟制规定的等同评价是在规范层面作出的类型化判断，具体到个案，拟制事实与被拟制事实的法益侵害程度未必始终相当。因此，行为即使符合拟制条件、其余要件也已证明，适用结论仍须接受罪责刑相适应原则的检验，即审视拟制所赋予的法律效果与行为的实际危害是否相当。
这一检验在数额换算型拟制中尤为必要。《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，价值二万元以上即应入罪，价值二十万元以上不满二百万元的应当认定为“情节严重”，价值二百万元以上的应当认定为“情节特别严重”。这些价值是将野生动物的生态价值等综合评估确定的多元价值折算为单一金额的结果，而并非单纯的市场价格或财产损失。然而，相同金额背后，情形可能大不相同：有的是用毒饵、网具成批捕杀，有的只是偶然捡拾了几只雏鸟。如果只看数额、“一视同仁”，就会掩盖行为危害的实际差异。这就引出了实践中的一个争议：涉案价值虽已达到相应数额，但实际危害明显偏轻的，能否不按该数额对应的量刑档次处理？为实现罪责刑相适应，应当分三步对适用结论进行检验。
第一，用足司法解释自带的“出口”。上述解释第六条第三款规定，不具有从重情形，未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔且确有悔罪表现的，可以降档处理；第十三条第一款要求综合考虑涉案动物是否系人工繁育、物种濒危程度、行为手段等情节，并规定按照该解释定罪量刑明显过重的，可以依法作出妥当处理。这两个条文是并列而非排斥的关系：案件即使不完全符合第六条第三款的条件（如已造成动物死亡），仍可适用第十三条。因为后者并不以前者为前提，前者着眼于事后危害的减轻，而后者着眼于行为本身的危害程度。据此，第六条第一款中的“应当认定”所约束的是价值核算方法和一般情形下的量刑档次，依照第六条第三款、第十三条作例外处理，实际上是完整适用而非违背司法解释。
第二，做纵横比较。一是纵向比较，即将本案与同类案件的处理结果相对照。可以依托中国裁判文书网、人民法院案例库，按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》确定的范围和顺位，检索指导性案例、“两高”发布的典型案例、本省市高院参考性案例等，重点比对涉案物种、价值、行为手段、危害后果、退赃退赔等情节相近的案件，核对其量刑幅度。如若拟制规定适用后的拟判刑罚明显重于同类案件，又找不出手段更恶劣、后果更严重等足以解释差异的情节的，就应当检视拟制规定的适用是否妥当。二是横向比较，即将适用拟制规定后的刑罚与参照对象的刑罚相比较。参照对象包括危害程度相近的其他数额犯，以及不适用拟制时该行为按一般规定本应适用的罪名。以盗猎野生动物犯罪为例，价值二十万元，即进入五年以上十年以下有期徒刑的量刑档次；同等数额的盗窃罪属于数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。两者的法定刑下限相差两年。而野生动物的“价值”是评估折算的结果，并不等同于财产损失，如果涉案动物系人工繁育，或者行为手段轻微、未造成动物死亡，仍仅凭数额适用较重的刑档，就会出现处罚重于同等数额盗窃罪的结果，与行为的实际危害明显不相称。再以网络辱骂为例，若以寻衅滋事罪论处，基本刑最高为五年有期徒刑，并由检察机关提起公诉；若以侮辱罪论处，最高刑为三年有期徒刑，且原则上告诉才处理。对于仅针对特定个人、影响局限于当事人之间的网络辱骂，按寻衅滋事罪处理，不仅刑罚上限高出两年，追诉方式也更为严厉，与其主要侵害人格权的性质难以匹配。
比较的结果一般有两种情形：一是拟判刑罚与类案、相关罪名大体协调的，说明拟制所赋予的法律效果与行为的实际危害基本相当，可以按拟制规定处理；二是明显失衡且无法以案件的具体情节作出合理解释的，说明拟制所赋予的法律效果超出了行为的实际危害，此时就需要进入检验的第三步。
第三，明显过重的，要找到出路并充分说理。经检验发现刑罚明显过重的，应当借助刑法第十三条但书规定、第三十七条、第六十三条第二款等出罪或宽宥规定依法处理，并在裁判文书中充分说明理由，增强司法的说服力与公信力。
刑法司法解释拟制是刑事司法回应社会治理需求的重要技术，其固然可以为抽象的秩序法益提供可操作的裁判尺度，但也不能以拟制完全替代对构成要件的实质判断。司法裁判中适用拟制规定，应当先以“删除检验”识别条款性质，再将不利于被告人的拟制严格限于明定情形，对拟制未替代的要件逐一严格证明，最后以罪责刑相适应原则检验适用结论。对于适用中争议较大、可能背离罪刑法定或罪责刑相适应原则的条款，司法者在其有效期间仍应依法适用，但可以在文义允许的范围内作限缩理解，并通过法律适用问题请示、典型案例报送等渠道及时反馈，推动司法解释的评估、修改和清理；确需以刑罚手段规制的新型行为，宜通过立法或者立法解释予以明确。如此，刑法司法解释拟制规定方能在回应社会治理需求与恪守罪刑法定之间保持平衡，成为连接刑事政策与个案正义的桥梁。
【作者系华东政法大学刑事法学院副院长、教授 李振林】