建国初期的刑法体系正值新旧更嬗之交，且我国立法机关对未成年人参加聚众淫乱活动的危害性认识不足，加之受当时立法工作者技术的局限，因此从1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》到1979年的《中华人民共和国刑法草案（法制委员会修正一稿——第36稿）》都未见明显的未成年人参与聚众淫乱活动构成犯罪的法律规定，仅存在引诱妇女卖淫和流氓活动犯罪等法律规制内容。尽管关于未成年人参加聚众淫乱活动后如何具体处理的法律规定仍然较为模糊，但是漫长的立法过程却也说明引诱未成年人聚众淫乱罪并非1997年刑法基于特殊社会背景进行的紧急性立法，而是立法者基于近百年来对聚众淫乱活动中对未成年人进行刑事保护的法律探索和40多年来对引诱型性犯罪、聚众型淫乱犯罪规制不足的实践性思考，从而在综合考量保护未成年人权益后作出的立法决定。随着中国社会的发展和法治建设的快速推进，近20年来中国加大了对行为人引诱未成年人、未成年人组织或参加聚众淫乱犯罪的规制力度，在通过司法解释及条例对聚众淫乱中的未成年人进行处罚标准和执行机制不断细化的同时，基本实现了强化未成年人保护的法律效果，但是当引诱未成年人聚众淫乱罪的犯罪主体是已满16周岁未满18周岁的未成年人（以下简称特定未成年人）时，针对未成年人的保护在立法效果上仍旧捉襟见肘，集中体现在特定未成年人成为聚众淫乱罪的行为人和引诱未成年人聚众淫乱罪的犯罪人及犯罪对象等特殊情况。通过对引诱未成年人聚众淫乱罪中未成年人的“引诱”行为进行识别，为厘清构成聚众淫乱犯罪要件的未成年人在刑法中的保护地位提供重要参考，解决当前如何对引诱未成年人聚众淫乱罪中的未成年人进行特殊保护的难题。
一、引诱未成年人聚众淫乱罪中引诱行为的历史缘起
“引诱”一词出自晋代葛洪的《抱朴子·诘鲍》，有“诱导、劝导”之意，将引诱作为刑事立法中的犯罪行为古已有之。引诱型犯罪在我国古代立法中最早可以追溯到《唐律疏议》中的《诈伪》律，即“诸诈教诱人使犯法，及和令人犯法……”我国引诱型犯罪的历史源远流长，其中规制引诱型性犯罪的法律条文也并不罕见，而《元史·刑法志》中首次将即男方采取各种手段引诱女性产生自愿发生关系的意图后进行通奸以“刁奸”称之，此后明清时期的刑律中也有沿用此类规定，至此引诱型性犯罪在被害人的主观层面上的自愿属性初具雏形。
中华民国建立后，在近代西方的自由性文化对中国的冲击下，中国社会中要求保护妇女和未成年人性权利的呼声也随之日益激烈。在此背景下，长期以来在社会中存在的未成年人参加不正当性活动等违背社会良知和未成年人发展的行为进入了立法者的视野。1928年出台的《中华民国刑法》中，首次在“妨害风化罪”一章中规定了公然猥亵和引诱未成年人与他人实行猥亵等内容，未成年人在聚众淫乱活动中的权利保护自此而始。1927年，南京国民政府开启了对《刑法第二修正案》的修订工作，编成《中华民国刑法草案》（以下简称《刑法草案》），首次对引诱他人实施聚众性犯罪的行为作出了较为明确的立法规定，在对《刑法草案》进行详细的修改和反复讨论后，时任南京国民政府立法院委员的王世杰在《修正刑法草案意见书》中将《刑法草案》第249条修改为“引诱未满十四岁之男女，与他人为猥亵之行为或奸淫者，处五年以下有期徒刑”。王世杰的修正意见相较于《刑法草案》而言，考虑到了幼年男女存在身体发育尚未充分、意志较成年人更为薄弱等特点，基于当时世界各国的一般保护年龄、我国“和奸”的传统保护及未来法治观念等社会现状，在以养成幼年男女的健全人格的主要目标驱动下，王世杰对《刑法草案》的修改意见不仅提高了被害人的年龄和犯罪人的刑期，还增添了“与他人”的犯罪情节，而此处的“与他人”也可以指代“多人”。王世杰关于引诱性犯罪的法律意见在1928年《中华民国刑法》中被基本采纳，最终1928年《中华民国刑法》第249条被修订为“引诱未满十六岁之男女，与他人为猥亵之行为或奸淫者，处五年以下有期徒刑”。1928年《中华民国刑法》从幼年男女性健康发展和维持社会良好面貌的保护态度出发，将“引诱未成年人与他人性交”的情况列入妨害风化罪章，反映了当时社会对智识尚未成熟、在外界的诱惑容易产生盲从的未成年人特点的把握。尽管新中国成立后将1928年《中华民国刑法》全面废止，但其在我国未成年人参加聚众淫乱犯罪中的研究上仍然具有一定意义。
在性权利保护观念变迁和时代潮流的冲击下，未成年人参加聚众淫乱犯罪的刑事立法工作在此后近百年的时间里不断演化和发展。改革开放后，随着社会公众的思想进一步解放和性风尚观念的转变，立法者将1979年刑法中的“流氓罪”进行分离后设立了聚众淫乱罪。在《联合国少年司法最低限度标准规则》保护未成年人的传统观念等多重因素的催化下，通过相关立法使未成年人免受不良社会性活动危害的呼声逐渐走高。加之未成年人接触到性文化的途径越来越多，在青春期荷尔蒙等生理因素的作用下，未成年人参加聚众淫乱活动的比例持续上升等原因，考虑到未成年人身心发育尚不成熟，正确的性道德观尚未形成等因素，在保护未成年人免受因参加聚众淫乱活动而影响健康成长的情形下，特别设定了引诱未成年人参加聚众淫乱构成从重处罚的情节犯罪。由此，在聚众淫乱犯罪中特别保护未成年人的独立罪名——引诱未成年人聚众淫乱罪登上历史舞台，从立法的角度完善了我国性侵未成年人犯罪的保护体系。
二、引诱未成年人聚众淫乱罪中引诱行为的本质与区别
李健教授在《刑法精要与依据指引》中认为，只要行为人对未成年人实施了聚众淫乱活动的引诱行为，不论被引诱的未成年人是否实际参加聚众淫乱活动，均不影响该罪的成立，由此可知，引诱行为本身对未成年人即具备较强的性侵害性和社会危害。从《唐律疏议》中“诸诈教诱人使犯法”至今，引诱型犯罪的演变体现了我国在犯罪手段和犯罪行为之间的界分不断细化，但是对于性引诱的本质内涵，学界争议不断。早期行为修饰说的学者认为，性引诱是通过修饰增加未来性侵犯可能性的早期不当行为，如Gil⁃lespie和Berson所倡导的引诱脱敏说，认为行为人利用一种缓慢且渐进的行为使未成年人对其降低了危险敏感性，从而在未来的某个时刻达到行为人引诱未成年人发生性关系的目的。结合学界对于引诱行为的本质探讨可知，刑法体系中的性引诱行为是一种综合运用物质和精神等各种能使未成年被害人产生性冲动的手段，使未成年被害人出于特殊性诱惑从而降低性防备心理状态，达成与引诱者发生性活动合意的社会交互行为。
引诱行为通常被认为是教唆行为的一种，或者被认定为是一种对未成年人积极参加聚众淫乱活动的帮助行为，不能排除引诱行为与教唆行为、帮助行为之间存在某些交叉地带，甚至从行为程度和演变过程来看存在一定的耦合性，但是引诱行为与教唆行为、帮助行为在实行行为的方面存在本质差异。在与教唆行为、帮助行为对比时发现，刑法体系中由引诱行为引起的犯罪可以构成独立罪名，如“引诱未成年人聚众淫乱罪”“引诱卖淫罪”“引诱幼女卖淫罪”等；实施者在引诱不完全刑事责任能力人时可以成为引诱型犯罪的行为人而非间接正犯，在共同犯罪中应当被认定是起到相同作用而非辅助作用的共犯；引诱行为的发生时间应当是被引诱对象作出被引诱行为之前，不能发生在事中和事后；引诱行为实施者的行为目的往往是激发或者坚定被引诱人的行为实施意图，引诱的过程既可以是从无到有，也可以是从意图到实施；引诱行为的实施方式处于教唆和帮助的交叉地带，既包含精神性的鼓励和刺激，也包含物质性的利益诱导；引诱行为的实施内容本身并不一定构成刑事犯罪，多数为一般违法行为，如卖淫、未成年人参与聚众淫乱、吸毒等，行为对象独自实施该行为不构成犯罪；引诱行为的对象并不要求是具有犯意或共同犯罪故意的人，也无须考虑是否是完全刑事责任能力人，被引诱的人所实施的行为也不要求违反刑法。
三、引诱未成年人聚众淫乱罪中引诱行为的阶段性特征
引诱行为往往存在阶段性的特征，这种递进式的特征在性引诱活动中尤为明显，集中体现在对未成年人实施性引诱行为的活动中。根据牛帅帅所援引的性引诱发展演进六阶段表可知，性引诱始于与儿童建立联系，施害人与儿童建立联系的驱动力可能源于对儿童具有“性趣”或者为了获取某种特殊利益，其引起的法益侵害和威胁程度随着引诱行为的程度加深而加重。普遍来看，这种特殊利益既可能包含经济利益，也可能包含特殊利益，如视觉刺激、性刺激、特殊性癖好等。此外，史立梅等学者在“脱敏说”的基础上，确定了性引诱行为往往存在四个阶段，即接触和筛选潜在受害者、培养特殊友谊并增强交往的隔离性、性行为正常化塑造和持续引入身体接触，引诱者根据这四个阶段层层递进，对被引诱者实施了程度较深的引诱行为。但是，在信息网络化迅速发展的当下，特定未成年人群体出于对性的猎奇心理和追寻性刺激心理，通过性引诱使被害人参加聚众淫乱活动的过程已经不要求行为人与特定未成年人具备亲近关系或有长时间的接触行为，引诱过程往往呈现出三阶段模式：
第一阶段为“寻找并筛选潜在的未成年人”，行为人在现实中或者利用虚拟社交工具筛选潜在未成年人，了解他们对于性的兴趣程度，并充分展现其参与聚众淫乱活动的经历，从而获得未成年人的信任。第二阶段为“激发未成年人的聚众淫乱兴趣”，在选定潜在未成年受害者之后，行为人往往会通过给予各种各样的物质诱惑，或者应允满足未成年人的特殊性要求，通过逐步发送色情文字、视图信息等，以使受害者对行为人产生接纳、信任甚至依赖，进一步引诱其加入聚众淫乱活动。第三阶段为聚众淫乱行为的持续性塑造，行为人引诱的重点是持续性聚众淫乱性行为活动，利用未成年人的性猎奇心理和不成熟的性认知能力，试图引导未成年人相信发生聚众淫乱性行为是为了满足其自身的性癖好，且是正常的性行为活动。
四、引诱未成年人聚众淫乱罪中的特殊引诱情况
根据“引诱行为”的本质、阶段性特征来看，引诱未成年人聚众淫乱罪应当属于行为犯，即成立引诱未成年人聚众淫乱罪不要求发生实质性的危害结果，完成引诱行为即可构成。但是在引诱的过程中，虽然存在部分行为人是通过简单地邀约、询问等方式即可使未成年人参加到聚众淫乱活动中来，但大多数行为人往往通过给被害人发送色情图片、色情视频、色情言语刺激等方式，激发未成年被害人参加聚众淫乱活动的主观意愿。通过发送色情内容达到引诱未成年人参加聚众淫乱性质的活动，这一引诱过程已经使得特定未成年行为人处于传播淫秽物品罪的边缘；而采用该手段引诱不满14周岁的未成年人时，行为人已然构成了猥亵儿童罪，在此情况下，引诱未成年人聚众淫乱罪的“引诱”行为本身产生了与传播淫秽物品罪、猥亵儿童罪的想象竞合。
值得注意的是，并非所有发出引诱的故意行为都应当被归结为引诱未成年人聚众淫乱罪的犯罪故意，应当明确引诱的犯罪故意与日常生活的性挑逗、性玩笑行为的区别。未成年人对同龄人、朋友进行性挑逗、性玩笑的原因在于对性的好奇探索、好奇心、自然发展的性身份认同和同伴互动需求。这种行为通常是在私密而信任的社交环境中发生，具有友好互动和轻松氛围，常常不具有恶意或者违法犯罪目的，也没有严重的危害。引诱未成年人聚众淫乱罪的犯罪故意指的是犯罪主体以实施犯罪为目的，基于犯罪主体对于被害人的虚弱或易受欺骗状态和自身的犯罪目的而进行地、有意识地诱导、诱发被害人参与违法犯罪活动。在引诱未成年人聚众淫乱罪中，犯罪主体可能通过情感上的挑逗、物质利益的引诱或其他手段引诱被害人参与特定的违法行为，其目的是满足自己的欲望、实现个人利益或者获取满足感。这种行为常常伴随着精心设计、虚构的情景和故事，以欺骗或诱导被害人为手段，且犯罪主体通常对其行为的后果有所预见。相比之下，日常生活中的性挑逗和玩笑行为通常是基于友好或亲密的情感关系，目的是增进感情、娱乐或者调节气氛，而非带有明确的犯罪目的和预谋。
（作者单位：江西理工大学法学院 李想；上海市人民检察院第一分院 李灿）