【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的入户实施盗窃，为摆脱抓捕，在户内当场向被害人面部喷洒少量“防色狼”喷雾剂，未造成被害人轻微伤以上后果的，应认定为盗窃罪。
【基本案情】
2020年7月2日晚，张甲携带开锁设备、喷雾剂和螺丝刀等工具，邀约张乙实施入户盗窃。二人共同驾车前往荣昌区某安置房，张乙负责在楼下望风放哨，张甲上楼实施盗窃行为。晚8时许，张甲采用技术性开锁方式进入该小区某房屋内，盗得现金200元。犯罪期间被害人欧某回到家中，张甲遂向屋外逃跑，被欧某从身后抓住衣服，张甲为摆脱抓捕，使用随身携带的喷雾剂喷向欧某面部，趁欧某松手擦拭面部时逃出房屋，欧某紧跟其后追赶但最终未能抓获张甲。事后张甲、张乙各分得赃款100元。张甲、张乙到案后，如实供述了上述犯罪事实，并获得了欧某谅解。
【裁判结果】
重庆市荣昌区人民法院经审理，判决被告人张甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元；被告人张乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。一审宣判后，公诉机关重庆市荣昌区人民检察院提出抗诉，重庆市第五中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。该判决现已生效。
【分歧】
对于张甲入户盗窃少量财物并在户内使用辣椒水摆脱抓捕的行为，是否构成转化型（入户）抢劫罪，本案在审理过程中存在两种意见：
第一种意见认为，该行为符合刑法第二百六十九条的规定，应以抢劫罪定罪处罚。理由：第一，盗窃罪是以侵财为目的，而不是以伤害为目的，张甲使用辣椒水“喷雾剂”致使欧某面部刺痛，对被害人造成伤害；第二，张甲在抗拒抓捕的过程中，使用辣椒水“喷雾剂”，等同于使用武器；第三，张甲在抗拒抓捕过程中，主动使用武器，属于主动攻击行为；第四，张甲有多种摆脱方式，不必采用喷辣椒水的方式摆脱。
第二种意见认为，该行为不构成“盗转抢”，应认定为盗窃罪。理由：第一，被告人喷洒“喷雾剂”的主观目的是摆脱被告人的抓捕；第二，除使用辣椒水“喷雾剂”，被告人无其他任何暴力或暴力相威胁的行为，亦未造成被害人轻微伤以上的后果；第三，本案中被告人携带的“喷雾剂”不宜认定为凶器；第四，从罪责刑相适应的角度分析，将其行为定性为“转化型”抢劫罪，且因暴力发生在户内，则为入户抢劫，法定刑在有期徒刑十年以上，量刑畸重。
【评析】
笔者赞同第二种意见，即综合全案来看，该行为不构成“盗转抢”，应认定为盗窃罪。
《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。（刑法第263条为抢劫罪）关于“使用暴力”和“以暴力相威胁”，法律并没有明确的规定。
2005年，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于转化抢劫的认定，指出：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪论处，但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。
2016年，最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》关于转化型抢劫罪的认定：根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚，……但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪，……对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。
根据上述两个意见的规定，结合本案的具体情况，该行为不认定“盗转抢”的理由如下：
1.被告人主观上没有对抓捕人实施暴力伤害的故意，亦未造成法定的损害后果。
行为人携带喷雾剂的主观目的在于摆脱性的抗拒抓捕，不具有采取暴力的攻击性意图。抗拒抓捕具有较强的主观性，一旦采取暴力程度较高的对抗方式，易导致抓捕人人身受到伤害。转化型抢劫的行为人如果不具有伤害目的，且未造成抓捕人轻微伤以上后果的，不宜认定为行为人使用暴力。
本案中，主观上张甲携带并使用喷雾剂只是出于逃跑目的，不存在暴力攻击的故意。从客观上来看，本案案发时欧某年届76岁，张甲27岁，张甲利用身体优势使用暴力抗拒欧某的抓捕相对容易，但张甲除向欧某喷洒“防色狼”喷雾剂外，未对欧某以语言相威胁或实施其他任何暴力行为，欧某用手擦拭面部后仍有能力继续追赶，张甲喷洒喷雾剂的行为属于以摆脱方式逃脱抓捕，且张甲的行为未对欧某造成轻微伤以上的后果，可不认定为“使用暴力”。
2.喷雾剂未达到“凶器”认定标准。
案发后，经过对喷雾剂的成分鉴定，该喷雾剂PH值呈中性，在其中检测出钠离子、铵根离子、钾离子、氯离子、硫酸根离子，上述物质均不属于国家安监总局、公安部等十部委局联合发布的《危险化学品目录（2015）版》（包含剧毒化学品）和公安部编制《易制爆危险化学品名录》（2017年版）公安机关管控的危化品范围内，因此，张甲在盗窃过程中所使用的“防色狼喷雾剂”不属于凶器，其为摆脱抓捕喷洒喷雾剂的行为，即不属于使用凶器或以凶器相威胁。
3.罪责刑相适应原则应贯彻刑事审判始终。
对犯罪人施以刑罚，应当与其所犯罪行的危害性相适应，结合主观恶性及人身危险性等各方面因素综合评价。张甲进入欧某家中盗窃200元，该数额明显低于重庆市对盗窃罪“数额较大”标准为2000元以上的规定。此外，张甲使用“防色狼”喷雾剂摆脱抓捕的行为，暴力强度较小，未完全压制欧啟成的反抗，也未造成欧啟成轻微伤以上的后果，危害后果相对较小。若认定该行为构成转化型抢劫罪，因暴力行为实施在户内，则构成入户抢劫，刑期将达十年以上。结合张甲的犯罪本意、本案的危害后果以及其实际盗窃的钱财，十年以上的量刑不符合“罪责刑相适应”的基本原则。综上，张甲的行为不宜认定为转化型抢劫，应认定为一般的盗窃行为。
（作者单位系重庆市荣昌区人民法院 唐帅 刘志兰）