裁判要旨
非国家工作人员对外通过合同开展业务，向本单位及客户双向欺骗，居中谋取利益的行为定性，应当按照民商事规则确定财产损失方，如果受损方为单位，则构成职务侵占罪；反之，则构成合同诈骗罪。
案情
廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理，在经办与世纪新城公司、东方投资公司贷款业务中，向对方宣称：要获得贷款，除了签订贷款合同外，尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司，由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任，廖某特意伪造了厦门国际银行的公函，载明华清同仁公司系银行指定的第三方财务顾问公司，要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。世纪新城公司、东方投资公司相信了廖某的说辞，2015年6月、9月，获取银行贷款后，先后将所谓的“财务顾问费”打给了华清同仁公司。除了支付给华清同仁公司一定的开票费用，以及被同案犯王某私自截留了40万元，廖某实得420万余元。
裁判
上海市黄浦区人民法院认为，被告人廖某以非法占有为目的，在签订借款合同中，虚构融资利率有部分需以“财务顾问费”名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的事实，骗取钱财，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪，结合其系主犯、有自首和立功表现、退缴了大部分赃款等量刑情节，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元。廖某不服，以定性错误为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院审理后裁定，驳回上诉，维持原判。
评析
本案定性存在分歧。一种观点认为，廖某的行为构成职务侵占罪。另一种观点认为，廖某在与世纪新城公司、东方投资公司签订合同过程中，隐瞒真实贷款利率，虚构还需支付“财务顾问费”等事实，诱骗对方支出了不必要的花销，成立合同诈骗罪。本案系典型的刑民交叉案件，其定性关系到廖某的量刑及在案赃款分配。以合同诈骗罪定性，量刑上更重，扣押在案的赃款应当按比例发还给这两家公司。但是，如果定职务侵占罪，量刑上对廖某更为有利，并且赃款所有权则归属于厦门国际银行。廖某同时满足职务侵占罪与合同诈骗罪客观要件的部分要素，关键是确定500万“财务顾问费”所有权人。笔者认为这笔“财务顾问费”应当退还给世纪新城公司、东方投资公司，而厦门国际银行利益没有受损，廖某应当成立合同诈骗罪。
1.确定受损方标准应参照市场规则进行。刑法功能之一是作为市场经济顺利运转的保障法，要求其在保持独立性价值判断的同时充分尊重民商事规则。本案损失方的确定，应当参考民商法确立的标准。本案借贷合同为典型的有名合同，民商事规则也较为成熟。具体而言，需要分析是否成立表见代理、合同效力如何、是否存在违约、是否存在认识错误及其程度等法律问题。
2.廖某不成立表见代理，合同内容部分无效。廖某作为客户经理，在贷款业务中的工作内容为对接客户并审查对方资信状况等，没有决定合同内容的权限。本案中，廖某经过上级银行批准，将贷款年利率确定在了7.5%，本应按照该利率与世纪新城公司、东方投资公司签订合同，但虚构了更高的利率，并向对方假称需要以“财务顾问费”名义向第三方公司支付超出部分，这已经超出其职务权限，并无代理权。表见代理作为对真实市场交易规则的突破，应持更严谨的态度。本案廖某能否成立表见代理，应该分析其权利外观能否使得一般人相信其有代理权。银行作为专业的办理结算单位，不可能有将部分利率需要通过第三方公司流转才可入账的操作，这是市场活动参加者均应熟知的常识。所以，廖某这一宣称，不具备被授权外观，不属于表见代理。因而，双方签订的合同，超出银行7.5%利率部分为无权代理。银行没有追认，不可以根据合同获得世纪新城公司、东方投资公司支付的“财务顾问费”。
3.本案的财产受损方为世纪新城公司、东方投资公司。本案中，银行的行为和其工作人员的行为存在偏离，对自身而言，按照既定利率对外贷款，事实上也收回了相应的款项，财产权益并未受到损害。世纪新城公司、东方投资公司与厦门国际银行订立合同，本应按照7.5%的利率支付给合同相对方，但由于第三方廖某虚构合同内容、伪造银行公函等行为介入，对合同内容产生了认识错误，支付了500万余元的额外费用，造成财产损失。结合以上分析，本案财产受损方为世纪新城公司、东方投资公司，其在支付500万余元的“财务顾问费”时，存在事实认识错误，而此认识错误的发生，正是基于廖某在签订合同时虚构、隐瞒事实的行为。因此，廖某行为符合合同诈骗罪的构成要件。职务侵占罪保护的是单位财产权。本案中，厦门国际银行如约收回了贷款本息，对于廖某向对方虚构的“财务顾问费”，因为涉及这部分的合同无效，事实上也没有提供给世纪新城公司、东方投资公司相应的服务，不能取得这笔款项的所有权，单位利益没有受损，所以廖某不成立职务侵占罪。
本案案号：（2016）沪0101刑初783号，（2017）沪02刑终1146号
案例编写人：上海市第二中级人民法院 姚翔宇